Quién es quién en el derecho ambiental (2021)

Quién es quién en el derecho ambiental (2021)

Hace algunos años, publiqué en Abogados.com un trabajo titulado “Quién es Quién en el Derecho Ambiental”. Aquel artículo tuvo repercusión, especialmente entre jóvenes profesionales, y ya necesita ser reemplazado por esta nueva versión.

Primero hablemos de la “biblioteca” de Derecho Ambiental, que es la que se compone de todos los tratados, libros, artículos, ponencias, papers y publicaciones –tanto en papel como digitales- existentes sobre la materia. Por su extensión, la misma puede apabullar a cualquiera. Más que en otras ramas, se generan enormes caudales de doctrina (en rigor, más sobre “política ambiental a través del derecho” que sobre “Derecho Ambiental” propiamente dicho).

Hay lecturas que son más provechosas que otras. Y muchas cuya utilidad es marginal. En efecto, en la biblioteca de Derecho Ambiental también hay repeticiones, solapamientos y contenidos elementales; así como trabajos que son mayormente para el consumo intra-académico. Es fácil dispersarse si no se advierte esto.

Se necesita un buen “GPS” para orientarse. Con un ojo medianamente entrenado, se diferencian sin dificultad cinco principales corrientes doctrinarias.

Los “pioneros

Los “pioneros” ocupan el primer lugar desde el punto de vista cronológico. Entre ellos se cuentan figuras señeras como Guillermo Cano, Mario F. Valls, Eduardo Pigretti y Dino Bellorio Clabot.

Ellos colocaron los cimientos del Derecho Ambiental argentino allí donde no había casi nada, excepto algunas normas nacionales y provinciales, principalmente sobre protección del agua; así como leyes dispersas de relevancia ambiental incidental, como la Ley Nac. de Hidrocarburos 17319.

Alentados por la Declaración de Estocolmo (1972), los “pioneros” reinaron en la década del setenta, hasta la restauración democrática de 1983. Impulsaron o inspiraron leyes como la Ley Nacional 20284 del Aire y de la Atmósfera, la Ley Nac. de Fomento de la Protección de Suelos 22428 y otras todavía vigentes. Fue también en aquella época que se sancionaron normas fundacionales, como la Ley Nac. de Higiene y Seguridad en el Trabajo 19587 (1972).

Los “pioneros” no estuvieron solos. Recibieron el aporte de la doctrina civilista que acudió, desde el Derecho Civil y el Derecho Procesal Civil, para consolidar las primeras estructuras de aquel Derecho Ambiental primigenio, como la legitimación para demandar en defensa de derechos “difusos”. Fue entonces cuando comenzó el desarrollo de la herramienta del amparo tradicional para proteger el ambiente y la aplicación de la Teoría de la Responsabilidad Civil para reparar daños a la salud y a las propiedades provocados a través del ambiente. Grandes civilistas como Bustamante Alsina, Morello, Mosset Iturraspe, Peyrano y otros cumplieron aquella importante función en el momento en que se los necesitaba.

En aquellos comienzos, el Derecho Ambiental giraba alrededor de la protección de recursos naturales, y eso se refleja en las obras de los “pioneros”. Por haber construido los cimientos, sus obras tienden a ser prescriptivas, descriptivas y con gran vocación didáctica, lo que las coloca por encima del debate actual del Derecho Ambiental argentino.

Los “pioneros” –a quienes no les faltaron merecidos reconocimientos- dejaron cumplida su misión en el inicio de la década del ochenta. No obstante, su enfoque articulador se mantiene, en versión renovada, en las cátedras de Derecho Ambiental de la Universidad de Buenos Aires a cargo de Silvia Nonna y Leila Devia.

Los “democratizadores

La siguiente corriente doctrinaria es la formada por autores a los que, con toda justicia, podemos llamar “democratizadores”. Nos referimos a doctrinarios como Daniel Sabsay, Juan R. Walsh, María Eugenia Di Paola y Federico Iribarren.

Esta corriente se inició con la restauración democrática de 1983 y tuvo su auge durante la década siguiente. Fueron los “democratizadores” quienes promovieron institutos como el derecho a un ambiente sano, la Evaluación de Impacto Ambiental, el acceso a la información ambiental, los mecanismos de participación pública, los presupuestos mínimos, el amparo específicamente ambiental, y la obligación de recomponer el daño ambiental propiamente dicho. Con ellos se fijó la impronta del Derecho Ambiental como derecho público. Se debe destacar el apoyo que la Fundación Ambiente y Recursos Naturales (FARN) brindó a los “democratizadores” en aquella era de globalización.

Las opiniones de los “democratizadores”, comprometidos con la “utilización racional” de los recursos naturales, fueron y siguen siendo imprescindibles respecto de los aspectos ambientales de grandes emprendimientos productivos o de infraestructura (hidrocarburos, minería, agricultura, explotación forestal, pesca, emprendimientos lineales, desarrollo inmobiliario, ordenamiento territorial, etc.).

Sin prejuicios ni pretensiones de vana originalidad, la corriente “democratizadora” fue una ferviente promotora del progreso del Derecho Ambiental por medio de la práctica internacional y del Derecho Ambiental Internacional. De hecho, nada fortaleció tanto la gestión y la legislación ambiental de nuestro país como la adopción de mejores prácticas ambientales por parte de las subsidiarias argentinas de empresas multinacionales y la popularización de estándares internacionales como la Norma ISO 14000. La sanción de la Ley Nacional de Residuos Peligrosos 24051 (1991), inspirada en la Resource Conservation and Recovery Act de los EEUU, fue un verdadero hito que aceleró exponencialmente la regulación ambiental, tanto al nivel nacional como provincial.

Haciendo propias las ideas de Pedro J. Frías, los “democratizadores” colocaron al Derecho Ambiental en la senda del “federalismo concertado”, con el aporte de destacados doctrinarios del interior. Esto resultó en que, a partir de 1983, las provincias recuperaran grandes ámbitos de jurisdicción en materia de aprovechamiento de recursos naturales y establecimientos de utilidad nacional. Esa corriente de doctrinarios del interior se prolonga hoy con exponentes como Mauricio Pinto.

La historia de los “democratizadores” es una historia de éxito: sus ideas quedaron plasmadas nada menos que en la Reforma Constitucional de 1994. Fue una gran época del Derecho Ambiental argentino, cuando todo parecía posible.

Si los “pioneros” colocaron los cimientos, los “democratizadores” erigieron nada menos que las columnas y las paredes de nuestro actual Derecho Ambiental. Su hegemonía concluyó hacia 2002, cuando se sancionó la Ley General del Ambiente 25675.

Con la perspectiva de los años, considero que los “democratizadores” fueron la corriente doctrinaria más constructiva y exitosa de nuestro Derecho Ambiental. Escribieron pocos libros y muchos artículos muy certeros, no ríos de tinta. Esa corriente doctrinaria –a la que no pertenecí ni pertenezco- estaba formada por buenos generalistas, era consciente de la unidad del derecho, y no tuvo el deseo ni la vocación de encerrarse dentro de una especialización autárquica.

Como dijimos, a los “pioneros” no les faltaron homenajes académicos y universitarios. Paradójicamente, a casi tres décadas de la Reforma Constitucional de 1994, los “democratizadores” no recibieron ninguno (y no son propensos a la auto-celebración).

Quienes tengan la inquietud de escribir o estén pensando en una tesis universitaria, pueden encontrar un gran tema en quienes tuvieron el protagonismo doctrinario entre 1983 y 2002, porque lo que se construyó durante ese período fue la estructura fundamental del Derecho Ambiental argentino.

Los “ecologistas

Los “ecologistas” son lo que podríamos llamar, sin irreverencia, una corriente menor, pero siempre presente, del Derecho Ambiental. Está compuesta por autores de sesgo “anti-empresario”, a tono con el “consenso anti-capitalista” que late en amplios sectores de la sociedad argentina.

En ella se enrolan autores como Aníbal Falbo y Héctor J. Bibiloni. Es la única corriente doctrinaria que impugna abiertamente la Teoría del Desarrollo Sustentable (la que, con sus luces y sombras, es sostenida por todas las demás). Alineados con la Teoría del Ecologismo Profundo, postulan una redefinición drástica y no gradual del crecimiento y el desarrollo. Sus ideas son invocadas por promotores de causas judiciales en el interés público y también por el activismo socio-ambiental. Miembros más jóvenes de esta corriente, como Valeria Berros, promueven desarrollos radicales como la “teoría de los derechos de la naturaleza” y el “derecho animal”.

La corriente ecologista nunca fue excesivamente influyente, quizá por la sombra que proyecta la corriente “expansiva” a la que nos referiremos a continuación. Pero eso está cambiando.

Según mi opinión, nuevos factores juegan a favor de una renovada intensidad de la corriente “ecologista”, a saber: A) la irrupción de la agenda sobre Empresa y Derechos Humanos (DDHH), especialmente a partir de la entrada en vigor del Acuerdo de Escazú (Ley Nac. 27566, 2021); B) los avances a nivel regional del ecologismo –a menudo en clave indigenista- en países como Bolivia, Ecuador y otros; C) el ascenso de una nueva generación de ONGs que cuestionan proyectos y actividades no ya desde las capacidades técnico-ambientales (sobre las que se puede dialogar), sino desde construcciones basadas en las ciencias sociales y en cosmovisiones particularistas; y D) la polarización y la fractura que favorecen las redes sociales.

La revitalizada corriente “ecologista” concibe un Derecho Ambiental “de buenos y malos”. No tan numerosa, pero metódica y muy enfocada, apunta al daño reputacional de los reales o supuestos “malos”.

Los “expansivos

La corriente “expansiva” se transformó en la “especie dominante” en la doctrina, la academia, los posgrados y las universidades a partir de la sanción de la Ley General del Ambiente 25675 (2002).

Impulsados por la prolífica producción de Néstor Cafferatta, los “expansivos” sostienen un Derecho Ambiental cuasi “soberano”, con grandes pretensiones abarcativas. La “corriente expansiva” reconoce pocas voces, pero muchos ecos, y se escribe mayormente por exponentes provenientes de la academia y el sector público.

Habiendo recibido cimientos, columnas y paredes, los “expansivos” fueron quienes completaron el “techo” del Derecho Ambiental argentino.

Debemos a la corriente “expansiva” el desarrollo de los últimos institutos del Derecho Ambiental, como el proceso colectivo ambiental y la teoría de los bienes colectivos, sistematizada en el fallo “Halabi” (CSJN, 2009) y luego incorporada al Código Civil y Comercial de la Nación (CCC). Postulan acertadamente la sustentabilidad como “macro fin” del Derecho Ambiental.

Los “expansivos” contribuyeron a la consolidación de las reglas procesales introducidas por la Ley General del Ambiente 25675, como el efecto “erga omnes” de las sentencias ambientales y la figura del juez inquisidor, no imparcial y con grandes prerrogativas. En la actualidad, apoyan importantes desarrollos jurisprudenciales como el paradigma ecosistémico (fallo “Majul”, CSJN, 2019), y herramientas gubernamentales como la Evaluación Ambiental Estratégica.

Sin embargo, algunas de sus ideas más ambiciosas (las más próximas al “ecologismo”) fueron frenadas en seco por certeros fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) y por la sanción del CCC. En primer lugar, la idea de un Principio Precautorio de amplio espectro discrecional e impeditivo fue desestimada en el fallo “Salas” (CSJN, 2009), cuya doctrina tuvo amplia aceptación de allí en adelante.1 En segundo lugar, su insistencia en la remediación como “restablecimiento de las cosas al estado anterior”, que ya venía en crisis, quedó totalmente descartada con el Art. 1740 del CCC (2015). En tercer lugar, el desplazamiento de la Teoría de la Causa Adecuada por la denominada “teoría de las posibilidades” (que postula que el daño ambiental no debe ser demostrado, sino que puede ser “presumido”) fue desestimado en los fallos “Mendoza” (CSJN, 2006)2 y “Serradilla” (CSJN, 2007)3. Luego, el Art. 1726 del CCC confirmó la Teoría de la Causa Adecuada sin cambio alguno, dejándola tal como estaba desde su consagración en el Código Civil de Vélez Sarsfield.

Las intersecciones con el “ecologismo” no definen completamente a ésta corriente. Un matiz a tener en cuenta está dado por autores como José Esaín, en cuya formación y opiniones se advierte una interesante combinación de doctrina “expansiva” con inspiración “democratizadora”. Como sea, los “expansivos” son los mayores exégetas de la Encíclica “Laudato si” (2015).

La influencia de la concepción “expansiva” se verifica en la primera instancia judicial, en la academia (donde pesa el interior del país) y en la mayoría de los posgrados (aunque varias universidades se desmarcan con propuestas inconfundiblemente “compatibilizadoras”).

Los “compatibilizadores

La corriente de los “compatibilizadores” cierra el listado. Esta línea doctrinaria –a la que adscribo- reconoce antecedentes individuales previos, pero se organizó como tal a partir de certeros ensayos publicados por Leonardo De Benedictis en diversas revistas jurídicas. Hoy cuenta con notables representantes, como Juan M. Siano.

Alineados con los principios de la Conferencia de Naciones Unidas sobre Desarrollo Sostenible Río + 20 (2012), los “compatibilizadores” puntualizan las tres dimensiones de la sustentabilidad: ambiental, social y económica. Por lo tanto, se interesan en la interacción entre el Derecho Ambiental y otras ramas, especialmente el Derecho Administrativo y el Derecho de los Recursos Naturales. Sostienen que el desarrollo socioeconómico puede y debe compatibilizarse con la protección ambiental.

Los “compatibilizadores” defienden la Teoría del Desarrollo Sustentable, y rechazan las injerencias del Ecologismo Profundo. Creen en la ciencia y en las soluciones tecnológicas, antes que en el “no crecimiento”. Asimismo, desechan la aplicación extralimitada del Principio Precautorio. Adscriben sin reservas a la Teoría de la Causa Adecuada; y destacan la aplicación ya indiscutida de la herramienta técnica del Análisis de Riesgo para fijar objetivos racionales de remediación. Valoran lo que perciben como una actitud prudente por parte de la CSJN. Son compactos, y su próximo objetivo es promover una interpretación judicial “no maximalista” de los efectos del Principio Ambiental de No-Regresión.

La corriente de los “compatibilizadores” no indaga solamente en la teoría de los “grandes temas”, sino también en la práctica del Derecho Ambiental del “día a día”. Se muestran cómodos con el hecho de que el Derecho Ambiental se haya transformado en una rama de sesgo muy regulatorio y multidimensional, de creciente base digital, donde la frontera entre lo legal y lo técnico se desdibuja.

La “compatibilizadora” es la única corriente doctrinaria que denuncia insistentemente la omisión y la desinversión estatal como factor central de contaminación y de menoscabo al derecho a la calidad de vida (especialmente, la concerniente a servicios públicos “ambientales”, tales como el de distribución de agua potable y desagües cloacales, y el de saneamiento de residuos sólidos urbanos). Además, los “compatibilizadores” señalan causas que deterioran la eficacia del Derecho Ambiental, como la mala técnica legislativa, el desconocimiento de la realidad del sector productivo por parte de legisladores y doctrinarios, y el “costo argentino” -sin beneficio ambiental- que conllevan normas que juzgan ineptas.

Los “compatibilizadores”, que encontraron el Derecho Ambiental ya completo con cimientos, columnas, paredes y techo, posicionaron ventanas y aberturas para oxigenar y corregir lo que perciben como desvíos. No los mueve la pretensión de desarrollar una teoría general.

El deslizamiento del eje del debate

A tono con la crisis ambiental global, el eje del debate ambiental “en razón de la materia” avanza rápidamente hacia cuestiones vinculadas con Cambio Climático, eficiencia y transición energética, economía circular, energías renovables, sustentabilidad, compliance, Empresa y DDHH, derechos sociales y dimensión social del derecho a un ambiente sano.

Es casi seguro que las actuales normas de carácter gubernativo sobre Cambio Climático, eficiencia energética y transición energética den lugar a regulaciones de “comando y control”, mecanismos de mercado y tributos. También a exigencias de certificación de “Huella de Carbono” para el comercio internacional. Más normas facilitarán circuitos específicos de la economía circular. Las funciones de sustentabilidad y de compliance acelerarán el “efecto cascada” sobre la “cadena de valor”, para que proveedores y distribuidores adopten –como mínimo- sistemas de gestión ambiental y de seguridad industrial. En los próximos años, los conceptos jurídicos indeterminados del Acuerdo de Escazú jaquearán al sector privado y al Estado, y terminarán siendo judicializados.

A su vez, el debate actual del Derecho Ambiental “en razón del lugar” cambia de escenario. La “biblioteca”, donde la prevalencia desde el punto de vista cuantitativo de los “expansivos” permanece invariable, ya fue desbordada. El Derecho Ambiental se adentra en ésta década –la tercera- del siglo XXI, caracterizada por la fragmentación y la crispación social.

En el terreno de los hechos, un extremo del debate se deslizó desde la concepción “expansiva” hacia el “ecologismo”. En el “territorio” (en los despachos de las Autoridades Ambientales y en los tribunales, así en la calle como en el ciberespacio) la litis se polarizó, y quedó trabada entre “compatibilizadores” y “ecologistas”.